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11.09.2013

Impactos legais sobre a regulamentação de concursos culturais nas redes sociais

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No dia 18 de julho passado, foi publicada a Portaria 422/13 pelo Ministério da Fazenda, que veda a realização de concursos culturais sem autorização da Caixa Econômica Federal, o que gerou diversas dúvidas para as empresas que são prestadoras de serviço na área de marketing digital.

A Caixa Econômica Federal e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda tem o monopólio sobre a exploração de jogos no Brasil. Desta forma, qualquer empresa que queira realizar uma promoção ou sorteio se submete a uma autorização destes órgãos além de pagar uma taxa.

A exceção a regra são os concursos culturais, isentos de tributos e até então de fiscalização, sob o pretexto de estimular o talento dos participantes. Por este motivo, é que os concursos culturais não devem ter objetivos publicitários ou promocionais de uma marca. Na prática, este conceito não vinha sendo seguido a risca pelas empresas que encontravam sobretudo nas redes sociais um terreno fertil para diversas campanhas, sob o pretexto de concurso cultural, para alavancar produtos e serviços. Nem sempre esta prática era alvo de fiscalização dos órgãos competentes de maneira efetiva, devido a falta de estrutura para monitorar estas atividades.

Daí, a solução encontrada foi publicar a Portaria para tentar coibir a desvirtuação dos concursos culturais como estratégia de promoções de marca. Com isto a norma vedou expressamente o uso de redes sociais para a prática de concursos culturais, excetuando apenas para os casos de divulgação de concursos.

Um dos motivos que desencadeou esta norma, sem dúvida foi o aumento de fraudes, o que vinha afetando a reputação digital das empresas que promoviam os concursos e, muitas vezes eram obrigadas a cancelar o certame, causando danos à sua imagem.

Portanto, a publicação desta Portaria teve por objetivo esclarecer alguns pontos da Lei 5.768/71, que regula a realização de concursos culturais. Na prática, não houve nenhuma inovação, mas mero detalhamento sobre quais as condições necessárias para um concurso ser considerado “exclusivamente cultural”, diferenciado-o dos concursos essencialmente promocionais ou comerciais.

É importante ressaltar que esta norma não tem força de lei, sendo um mero ato administrativo, ou seja, uma declaração jurídica do Estado, complementar à Lei. Por este motivo este ato não pode ir além do que a própria lei preceitua, sob pena de tornar-se ilegal e ser questionado judicialmente.

A publicação e vigência desta Portaria, ainda que discutível a sua legalidade, na medida em que não regulamentou, mas sim ampliou o conteúdo disposto no art. 3º, II, da Lei nº 5.768/71, trouxe dispositivos expressos que determinam a obrigatoriedade do caráter “exclusivamente cultural” do concurso a ser realizado, em detrimento de interpretações que vinham sendo adotadas pelos órgãos autorizadores, que não tinham respaldo legal efetivo.

A maioria dos concursos realizados nas redes sociais, apesar de intitularem-se “concursos culturais”, têm, na realidade, as características de promoções comerciais, com conotação publicitária, o que exige autorização para ser veiculado. Foi nesse cenário que o Ministério da Fazenda convenceu-se de que a prática deveria ser melhor delimitada.

É inegável que a atitude do governo que tentar exercer o controle sobre os concursos culturais nas redes sociais é o reconhecimento do impacto massivo deste meio como valiosa estratégia de marketing. Hoje já existe inclusive a figura dos promonautas, que são as pessoas que se dedicam exclusivamente a participar, as vezes hackear e ganhar de diversas modalidades de concursos na mídia digital. Existem diversas comunidades nas redes sociais e blogs que se especializaram no assunto.

A cada dia, mais empresas investem em alternativas inovadoras na publicidade em mídias sociais, porém em se tratando de concurso sujeitos a fraude, era necessário estabelecer parâmetros para garantir maior lisura no processo.

A fim de ilustrar melhor aquilo que é admissível ou não a partir da publicação da Portaria 422/13,

a) Ações permitidas:

• Distribuição de amostras: a distribuição de amostras não se confunde com a distribuição gratuita de prêmios, vez que ausente o elemento “competição” (todos que solicitam a amostra a recebem);

• Concurso promocional/comercial com autorização: obtida a autorização, as agências estarão livres sob o ponto de vista criativo. Poderá haver publicidade dos produtos e da marca à vontade, bem como poderão estar presentes componentes de gamificação, além de um cadastro mais detalhado dos participantes, desde que observadas as condições legais.

• Concursos exclusivamente culturais, independente de autorização: neste caso, podemos citar aquelas promoções onde todos aqueles que “curtirem” determinada página recebem x% de desconto nas compras. Não há competição. Todos recebem o benefício.

b) Ações vedadas:

• Concursos culturais com propagandas ou divulgação da marca: conforme mencionado anteriormente, o que era chamado de “concurso cultural” pelo mercado publicitário nunca foi concurso exclusivamente cultural, e sim concurso na modalidade “promoção comercial” prevista em lei. Havendo competição e propaganda, está configurada a promoção comercial, deixando de existir o caráter “exclusivamente cultural”.

• Concursos culturais veiculados em aplicativos do Facebook: Esta é uma situação complexa. A CEF certamente entenderá os aplicativos do Facebook como integrante da rede social Facebook e, poderá haver penalização em razão da Portaria 422/13. É bem verdade que se o concurso for mesmo exclusivamente cultural, esse ponto poderá ser discutido, mas raros são os concursos lançados em redes sociais que possuam as características de “exclusivamente culturais”.

• Promoções em que o prefeito do 4Square receba algo: Existe competição, portanto, é necessário requerer autorização.

c) Ações que não estão totalmente claras:

• Gamificação: é o uso de técnicas de criação, raciocínio e mecânicas de jogos em um contexto externo a esses jogos. A premiação, o reconhecimento, a sensação de ter realizado algo, a competição, a ambição e a mera diversão, são todos fatores que estão em jogo na gamificação, mas que não constituem o verdadeiro objetivo. A gamificação influencia o comportamento do usuário para que resultados específicos e mensuráveis sejam atingidos. Nesse contexto, a necessidade de autorização irá depender da mecânica utilizada. Uma mecânica que premie todos à medida que estes alcançarem determinadas etapas não precisaria de autorização; já uma mecânica que preveja premiações diferenciadas a depender da ordem em que as tarefas da mecânica sejam cumpridas demandaria autorização. A regra geral é: se há competição e o elemento propaganda está presente, há necessidade de autorização.

• Concursos culturais veiculados no hot site da empresa: em razão no disposto no art. 2º, V, da Portaria, que veda a “exposição do participante a produtos, serviços ou marcas da promotora ou de terceiros, em qualquer meio”, entendemos ser extremamente controverso (e arriscado) a criação de concursos que direcionam o usuário ao hot site da empresa, visto que este é exposto a produtos, serviços, ou marcas da promotora.

Interessante notar que a Portaria veio a restringir a atuação em redes sociais, e não em outra modalidade de mídia digital que ainda continua sendo um território sem o controle estatal. Tal disposição pode ser questionada judicialmente, tendo em vista que a Lei 5.768/71, não faz qualquer distinção ou exigência do meio para autorizar concursos culturais. No entanto, para se questionar tal exigência judicialmente é necessário que se esteja realmente planejando um concurso “exclusivamente cultural” e não uma promoção comercial travestida de concurso cultural. Certamente, esta medida irá aguçar ainda mais a criatividade as agências digitais para encontrarem alternativas para campanhas que necessariamente não estejam vedadas pela Portaria.

Todos interessados sobre mais detalhes a respeito das mudanças da Portaria 422/13 do Ministério da Fazenda, bem como os procedimentos de campanhas de marketing digital e realização de concursos culturais, podem entrar em contato com nossa área de Direito Digital pelo e-mail para a.atheniense@rolimvlc.com

Publicado na(s) categoria(s) Artigos, Marketing, Notícias

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